商法的现代化与商法教学方式改革(一)

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摘要： 商法在我国的历史很短暂，也很不完善，所以，我国商法的创新与商法的现代化问题显得更加突出，更需要引起高度重视。本课题就着重对商法的现代化与高校商法教学的改革进行探讨。

关键词： 商法现代化；商法教学方式；教学改革

一、商法的现代化问题

商法的现代化也就是商法走出传统的桎梏首先应是一种渐进的过程，由于商法实际上承载了商法法律规范、商法的法律程序和商法的法律意识形态等全方位的内容，因此，在我国商法创新的过程中，不能出现“眉毛胡子一手抓”的局面，而应该找出切入点。对此，我国理论界至今依然有着不同意见：有的认为应让商事实践来推动商法的发展；有的认为，由于有着大陆法系的成文法统，应将商法的编撰与商事活动带来的影响、乃至商事习惯都放在商法现代化的同一起跑线上。其次，商法的现代化问题涉及到我国商法对国外现代商法的借鉴与移植问题。法律的移植、借鉴其实是在对我国具体国情的清醒认识的基础上，有分析、有比较地对能够代表商法时代发展趋势和能与国际衔接的具体商法制度、程序和理念进行选择。再次，商法意识形态是商法现代化的关键，它影响着立法，也影响商法实施。我国已颁布的商法的单行法，如《票据法》、《公司法》等存在着一些问题，有的单行商法法律，如《破产法》的实施效果甚至欠佳，这些与现代商法意识的缺乏不无关系。

对于商法的现代化，曾有许多不同观点。在这方面徐学鹿教授的见解颇具指导意义，他认为：首先应当明了商法现代化的模式。由于我国商法最早主要是在外力的强制作用下出现，在当时，社会很稳定的自给自足的自然经济状态和深厚的“重农抑商”文化沉淀面前，商法显得渺小无力。改革开放使得自我推动作用增加，同时我国与国外贸易增多，国家短期内颁布了相当数量的法律和法规，商法制度似乎在形式上具备了现代化特征。我们认为，可以从以下几个方面来理解商法的现代化：

（一）商法的调整对象问题

纵观各国商法，几乎都认为商法的调整对象是商事主体间基于营利性行为而形成的商事法律关系。再往深入商事法律关系，就产生了商法立法原则上的客观主义、主观主义、折衷主义，客观主义是指法律先拟定出商行为概念，以此为据，不论实施行为的人是否为商人来是否从事营业，只要是因商行为所发生的关系均为商事关系。所谓主观主义，则由法律先定出商人概念，只有商人的商行为引起的关系才是商事关系，如果行为主体不是商人，其行为就不是商行为，引起的关系也就不是商事关系。而折衷主义就兼顾前二者，首先规定某些行为为法定的商事行为，不论其是否为商人所为，都视为商事行为，此外的行为，就必须由商人所为才属于商事行为。

从我国的立法实践以及传统的商法理论，对于商法，通常有商事主体法和商事行为法之分。如《公司法》、《合伙企业法》等为商事主体法；而《票据法》、《证券法》、《保险法》、《海商法》等主要体现为商事行为法。但无论如何，商法的调整对象还是商事法律关系。

（二）商法的规范化问题

关于商法的规范化问题，可以从两个方面来认识：

第一，商法体系的规范化

从商法的发展来看，不管以罗马法为源头，还是以希腊法为源头，中世纪欧洲的商业发展，无疑为商法的发展提供契机，但当时表现出来的主要是地中海沿岸诸城市的商事习惯法。继后出现了一种集立法权和司法权于一身的商人自治组织，可以对商人间的纠纷进行处理。但是，当时并没有规范的商法法规。直到19世纪欧洲的法典编纂运动，以法国首开《商法典》之先河，接着德国、意大利、比利时、卢森堡等国，都开始着手商法典的起草、实施。在英国，相继制定了1882年的票据法，1885年的载货证券法、1894年的破产法，1906年海上保险法，1948年的公司法等；在美国为统一各州商事立法，先后制定了1896年的统一流通证券法，1909年的统一载货证券法和统一股份让与法，1928年的统一商事公司法及1952年的统一商法典等。

就我国来看，商法的规范化走得相对艰难，由于众所周知的原因，真正的发展期也就在近20年内，公司法、破产法、保险法、票据法、海商法等都有了文本意义上的法律，当然这些法律还有着各种不足，还需要修改、补充、完善、整合。另外，我国还没有《商法典》。在这一点上，有人认为，我国在商法形式的选择上，既不应夸大商法典的作用，单纯采用商法典形式，也不能否定商法典的存在价值，单纯地采用单行立法形式，而应当在充分考虑现实需要和适当借鉴西方立法经验的基础上，同时确定商法典和单行立法两种形式，使商法典的稳定性与单行立法的灵活性有机地结合起来，这样，既可以保证商法典的权威，又可以适应社会经济发展的需要。

第二，商事行为的规范化

商法的存在意义就是为了使商业交易在有序状态下进行，保障商业交易的安全，所以，商法创立了如公示主义、强制主义、外观主义和严格主义等来规范现代商事行为。

公示主义指的是商事主体对涉及利害关系的利益的营业事实，负有告知的义务，在商事交易中，交易者需要首先了解对方的信息以便做出最佳判断。为了减少交易时间、节省交易成本，有些事项的公开就极为必要，比如公司法中有关公示的规定就有：（1）公司登记的公示，即公司的设立、变更、注销应向主管机关登记并公告；（2）股份公司发行股票的招股票说明书、上市公告书等；（3）公司债券募集办法的公告；（4）公司合并、分立与解散的公告；公司、证券法对上市公司的信息披露尤其严格。还有《海商法》、《海船登记条例》规定船泊所有权的取得、转让和消灭，都应当登记。

强制主义是指通过公法手段对商事关系进行影响。这是商法公法化的一个表现，也是近代法律向现代法律转化的一个必然结果，是法律的“社会本位”思想的作用结果。强制主义在我国主要体现在公司设立的严格控制和公司重大行为的严格审批制、票据行为的要式性、证券业和保险业的国家统一监管、企业破产的政府干预等方面。