试论民事诉讼证明上的盖然性规则(一)
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内容提要：在民事诉讼中，法官对事实的认定，常常不能回避对盖然性规则的适用。盖然性规则是指构成内心确信的一种证明规则。相比较而言，英美法系热衷于一种“盖然性占优势”的标准，而大陆法系在诉讼证明上则主张“高度盖然性”的标准。但这二种标准并无本质上的差别，其差异主要来于文化传统和法律习惯。笔者认为，在我国应设定一种“高度盖然性”（或称法律真实）的证明标准，这种标准的实质内涵就在于，它在形式上是主观的，即存在于法官的内心和主观之上，但它在内容上则是客观的，即是主观对客观的能动反映、形式与内容的有机统一。在价值取向上，这一标准正体现了只有通过正当程序才能发现实体真实的理念。
主题词：盖然性规则 比较研析 规则设置
一、盖然性规则概说
盖然性规则是指由于受到主观和客观上的条件限制，司法上要求法官就某一案件事实的认定依据庭审活动在对证据的调查、审查、判断之后形成相当程度上的内心确信的一种证明规则。“在证据法领域，近几十年来出现的盖然性说正是人类长期社会实践在司法审判上的一种必然产物。该种学说将人类生活经验及统计上的概率，适用于当待证事实处于不明之情形。它认为，凡发生之盖然性高的，主张该事实发生的当事人不负举证责任，相对人应就该事实不发生负举证责任。因为在事实不明而当事人又无法举证时，法院认定盖然性高的事实发生，远较认定盖然性低的事实不发生更能接近真实而避免误判。”①由于盖然性规则与法官对事实认定的证明活动紧密相关，因此，又可将这一规则看作是一种证明标准。
在民事证据上，英美法国家热衷于一种“盖然性占优势”的标准，这无疑与英美法当事人的举证活动以及对抗辩论不无关系。因为，在作为一种“盖然性占优势”的诉讼证明模式下，法官（或者事实审理者）是处于更为超然、消极的地位，由当事人通过积极地提供和展示各种证据以便支持自己的诉讼主张。在双方的激烈对决之下，有时双方在证据上的对抗结果显得势均力敌，在证明效果上并没有达到“盖然性占优势”的程度。但是，即使在这种情形下，如果负有举证责任的一方当事人在诉讼终结时仍说服不了事实审理者，那么将承受不利的裁判后果。这种后果与“盖然性占优势”的标准并无直接关系，它是一种“盖然性”的例外。因此，在英美证据法上，所谓的“盖然性占优势”标准主要是使负有举证责任一方当事人为了支持自己的诉讼主张，必须向事实审理者承担说明责任，只要当事人通过庭审活动中的举证、质证和辨论活动，使得事实审理者在心证上形成对该方当事人事实主张更趋相信上的较大倾斜，那么，该方当事人的举证负担即告卸除。因此，英美法上的盖然性规则的出发点，是完全站在与双方当事人都保持相对距离，由一方当事人驳倒另一方当事人，进而使事实审理者不得不倾向于接受一方当事人的事实主张，而又不得不排除另一方当事人的事实主张。它是从一方当事人在举证效果上处于一种优势，而相对一方当事人的举证效果处于一种劣势，这种力量对比明显悬殊的情形下所形成的一种盖然性的标准模式。
与英美法明显不同的是，大陆法系在诉讼证明上主张“高度盖然性”，这种标准模式的产生并非必须以当事人的激烈对抗为前提，而恰恰相反的是，当事人在庭审前准备证据以及庭审中的质证活动常常处于法官的职权控制之下，在庭审活动中主要是由法官依职权进行证据调查活动，从调查的结果上形成内心确信的基础。因此，在大陆法中，由于当事人的对抗并不激烈，法官对事实的认定并非完全着眼于双方当事人通过证据来加以攻击与防御，从而使一方以优势的明显效果而使事实自动显露出来，而主要是由法官通过对各种证据的调查、庭审活动的开展所直接形成的一种心证，当这种心证在内心深处达到相当高度时，便促使法官对某一案件事实加以认定。因此，在大陆法中这种“盖然性”规则侧重于事物发展的内在性，更强调审判活动的实体公正。而英美法的“盖然性”规则则注重事物发展过程中的外在性，以便有章可循，从而突出表现审判活动的程序公正。
二、两大法系“盖然性”规则标准模式之比较研究
（一）“盖然性占优势”标准-英美法系的规则模式英美法系国家一般采用“盖然性居上或占优势（onapreponderanceofprobability）”标准。例如，美国学者斯蒂文。L.艾默纽尔（SteveL.Emanuell）等认为：“民事诉讼中的证据证明标准，一般为盖然性占优势标准。当一事实主张被陪审团确信为在证据上具有占优势的盖然性，即存在的可能性要大于不存在的可能性时，那么，此项事实主张就被认定为真实。”②英国学者彼德。莫菲（PeterMurpher）也认为：“在民事案件中，证明标准无非是要求‘或然性权衡’和‘盖然性占优势’的标准，也就是说，足以表明案件中负有法定证明责任的当事人就其主张的事实上的真实性大于不真实性。”③而澳大利亚学者彼德。吉利斯（PeterGillies）认为，作为澳大利亚的一种通说，是将证明标准表达为“或然性权衡”（proofonthebalanceofprobabilities）。④
盖然性占优势的证明标准，是适用于民事案件的最低限度的证明要求。英美法系各国对盖然性的认识较为统一，主要是从证明负担的角度来理解当事人应当负担的说服责任（persuasiveburden）。由于陪审团审理方式至今仍在一些英美法系国家发挥着重大作用，因此，英美法系各国学者在谈论“盖然性占优势”标准时，大都与陪审制相联系。对此，美国模范证据法典起草委员会主席摩根（Man）教授认为：“普通民事诉讼中法官通常指示陪审团，凡主张特定事实的存在故而负有说服负担的当事人，必须以证据优势来确立该种主张的存在。法官通常解释说，证据的优势与证人数量的多少或证据的数量无关，证据优势就在于有一种使人信服的力量（convincingforce）。有时建议陪审团，要心如秤（mentalscales），以双方当事人的证据份量14毕玉谦：试论民事诉讼证明上的盖然性规则置于左右的秤盘上，从而来权衡何方具有较大的重量。”⑤可见，从摩根教授的上述观点中，可体察到在英美法系国家的证明制度上所具有的盖然性效果与该法系的诉讼方式有密切关系，英美法系实行的是一种彻底的当事人主义，其特点为：第一，法官在形式上起居中公断的作用，一般不主动进行调查，收集证据、询问证人、质证等诉讼活动被看作是当事人的事情。法官以相当消极的方式行使司法审判权，在庭审过程中只是重在维持审理的基本秩序，并且只能在当事人诉求的范围之内作出裁断；第二，在正式开庭之前，法官对案情是（至少应假定为）不了解的，他需要随着双方当事人及其律师提出证据、对证人的询问以及相互之间的辩论而逐渐了解案情；第三，由于程序法受到普遍重视，使各项证据规则同当事人双方的诉讼权利一并规定得十分详细，以便调动当事人充分利用各项证据资源的主动性和积极性。证据的内容涉及（包括）构成证据的标准、证据的种类、证人的资格、证据采纳、证据的排除等等。因此，使举证责任或举证负担具有实际意义和起到决定性作用。“法官的任务就在于评价就其主观上所映现的在说服程度范围内的那些相关证据的证明效力；与其他学者在证据上的认识相同，边沁（Bentham）认为在审判实务中，人们尤其应当满足于对事物盖然性状态的判断，即低于某种确然状态。这种对事实问题的判定在判决中应这样来表述‘我已被这种主张具有盖然的真实性所折服’。⑥
在美国，一般认为，对民事案件的证明要求达到“证据优势”（preponderanceofevidence）就够了。所谓“证据优势是指某一事实的证据的份量和证明力比反对其事实存在的证据更有说服力，或者比反对证明其真实性的证据的可靠性更高。”⑦因此，这也就是说，在民事诉讼中，负有举证责任的一方当事人，其最终证明的结果能达到一般正常人在具有普通常识的情况下，认为具有某种必然的或合理的盖然性或确信程度就够了，而并非要达到像刑事案件要求的那样，须达到按情理无可置疑的证明标准。“在民事案件中，某一事实的存在与否，只能表明其具有‘某种盖然性’。即使如此，发现真实的任务仍然是艰巨的，在相当程度上对抗制审理方式的本质使然，使举证远非能象是在一种试验室那样严谨的状态下进行。正好相反，各方律师竭力塑造那种尽可能对其当事人有利的案件事实。哪些证据材料被提出和过分渲染以及故意漏掉或轻描淡写，常常取决于策略上的需要和个人技能的发挥。探求案件真实的努力因对所举出的证据不加分析和专家们的评估，故而一再受到削弱，这种情况在有陪审团参加审理的案件中表现得更为明显，以致于情感或‘预感’在判定证据的价值上以及作出最终裁判上占有很大份量。”⑧
（二）“高度盖然性”标准-大陆法系的规则模式
大陆法系国家民事案件的证明标准一般为“特定”高度的盖然性，即依据日常经验可能达到的那样的高度，疑问即告排除，产生近似确然性的可能。当然，这与大陆法系各国通常实行在评判证据上的自由心证主义有密切的关系。例如，意大利学者莫罗。卡贝拉蒂（MauroCappelletti）等认为，意大利的法官对证据可以自由地决定取舍和判断。法律上就法官在证据力评断上的限制仅属例外。相较而言，其他大陆法系各国对法官判断证据上的限制几乎就不存在。⑨
针对大陆法系国家对民事案件证明标准的要求，英国大百科全书（第15版）认为：“在普通法国家，民事案件仅要求占优势的盖然性，……在大陆法国家中，则要求排除合理怀疑的盖然性。”法国学者也大都认为，对于民事案件，法院所裁判的事实问题不必达到绝对真实的程度，而只要具备某种盖然性就已满足充分条件。[10]
在大陆法系国家，“盖然性”标准除了适用于民事案件之外，也适用于刑事案件，尽管民事案件与刑事案件对“盖然性”在要求上有所不同。
在对“盖然性”的认识和理解上，大陆法系国家的学理和司法实践存在不同的方式和角度，主要有：
1.从法官自由心证的角度来认识和理解盖然性
例如，我国台湾地区一些学者在盖然性问题的认识上也与法官的自由心证相联系，他们认为，心证为相对真实，而并非绝对真实，心证有强弱，在程度上存在差异，由此而产生相应的盖然性。如台湾学者石志泉先生认为：“法院本于证据致某事项明显，谓之心证。法院之心证，只须为相对之真实，毋庸为绝对真实；盖关于民事诉讼之证据，断难如数理上之证据，使得信为客观之真实一致，仅可如历史上之证据，使得依普通之经验，主观信为真实而己。故法院之心证，得有强弱之差，若法院就某事项怀一强固之观念，认为普通经验也确系如此者，则其心证强，若就某事项怀一薄弱之观念，认为普通经验上大概如此者，则其心证弱，法院通常须有强固之心证，但有特别规定时，只有薄弱之心证已足。”[11]
另外，在法国，有学者把自由裁量权与盖然性相联系，认为由于法律授予法官自由裁量的权力，因此，作出的裁判所涉及的案件事实不必达到绝对真实的程度，而只要具备盖然性就算满足充分条件。[12]
2.从证明责任分配的角度来认识“盖然性”
例如，我国台湾地区学者陈荣宗先生认为：“于具体为举证责任之分配时，必须依据待证事实发生之盖然性高低、统计上之原则及例外情况为基础，始能正确分配，从而避免法院错误之事实认定。依盖然性说之理论，于待证事实不明之情形，该待证事实，依人类生活经验及统计上，其发生之盖然性高者，主张该事实发生之当事人不负举证责任，相对人就该事实不发生应为举证。因为于事实不明而当事人又无法举证之情形，法院认定盖然性高之事实发生，远较认定盖然性低之事实不发生，能接近真实而避免误判。所以在举证责任分配之设计上，应归主张事实盖然性低之当事人负举证责任。”[13]
另外，还有一种观点是从实体法中原则性与证明责任的分配关系的角度来认识“盖然性”。例如，德国学者赖讷克（Reincke）的盖然性学说主要是借助对实体法条文的分析，界定实体法中原则与例外之间的关系，并据此确定证明责任的分配，且把盖然性和证明可能性作为证明责任分配的一般因素来考量。通过实体法的原则性来认识盖然性，在大陆法系的德国具有重要意义，因为，德国民法典中有许多条文直接涉及当事人的证明责任。当然，这与我们所讨论的证明标准上的盖然性尚存在一定的距离。
3.从逻辑推理的角度来看待盖然性
例如，我国有学者认为，“盖然性”与逻辑上的推理方式有关系，因此，在评价证据时，能够使用严格意义上的演绎法来进行推理的机会较少，而绝大部分推理是在采取不完全的归纳方式下进行的，这与作为推理前提的一般命题的性质有直接关系。为此，该学者认为：“构成归纳结果或推理前提内容的仅是一种具有一定程度或频度的可能性。这种可能性在学术上一般称为‘盖然性’”。[14]
4.从优势证据的角度来论证盖然性
例如，我国台湾地区学者李学灯先生针对英美法系国家在民事证据中所确立的“盖然性占优势”证明标准，指出：“在民事案件中，通常所用证据之优势一语，系指证据力量，较为强大，更为可信而言，足以使审理事实之人对于争执之事实认定其存在更胜于其不存在，因此，所谓证据之优势，亦即为盖然性之优势。所谓优势，依若干法院之意见，须使审理事实之人真正置信于事实之真实，亦即需要有高度的盖然性。此依据可信之价值而定，与举证之数量无关。审理事实之人可以置信于唯一之证人，而对于相反数十名之证人不予置信；惟如有相等之凭信性，则数量亦可为决定优势之因素。”[15]
三、两大法系“盖然性”规则模式比较之结论
从以上两大法系在证明标准规则模式的比较可以见得，英美法系的“盖然性占优势”的标准与大陆法系坚持的“高度盖然性”标准并无本质上的差别，其差异主要来自于文化传统和法律习惯，因为，英美法系各国在传统上以判例法为基础，其证据法上的一系列内容细密、思维严谨、操作性很强的证据规则也主要来源于判例法实践，因此，对法官的自由采证构成了层层屏障和制约，但是，一旦到了对证据的判断上却与大陆法系法官一样享有宽泛的、几乎无拘无束的自由裁量权，这是因为，采证涉及到对客观材料的取舍，而判断则完全属于主观上的作为，因此，任何证据规则都难以构成对人的主观上这一短暂时空内思维的束缚，就此而论，英美法系法官在对证据进行判断的主观状态上与大陆法系法官在自由心证主义下的主观状态没有什么差异。[16]
从大陆法系国家有关的立法规定上可见，大陆法系的证明标准与法官的自由心证联系密切，即法官通过对证据的审查判断所形成的那种内心信念的“心证”，当这种“心证”达到深信不疑或者排除任何合理怀疑的程度，便形成确信。大陆法系自由心证制度的实质内容，就是对于各种证据的真伪、证明力的强弱以及认定案件事实的方式，法律概不作详尽的规定，它没有英美法系证据法中那些诸多的排除规则和例外规则，而是全数凭悉法官依据“良心”和“理性”来判断证据，不设定任何限制和框架。在立法上来讲，大陆法系各国由于没有体系完整、逻辑严谨的证据规则加以制约和限定，因此，在采证和对证据的判断上实行的是较高度的自由心证，而英美法系国家大都有一系列的证据规则发挥着特殊的功能，尤其是其中的排除规则和例外规则较多，因此，使英美证据法在采证上实行法定主义，而在证据的判断上也实行较为宽泛的自由心证主义。例如，在1904年英国发生的一起案件中，英国政府在原告是否将住所由美国迁移至英国这一争执点上有证明并提供了相应的证据，但当对有关证据加以判断认定时，三个法官中，一个被说服认为发生了迁移住所的事实，一个认为这种迁移事实没有发生，而第三个法官则认为，迁移与没有迁移在其头脑中处于平衡状态。最后的结果只能是作出没有迁移的判定。
根据大陆法系的自由心证主义理念，法官通过对证据的审查判断所形成的那种内心信念为“心证”，当这种“心证”达到深住不疑或者排除任何合理怀疑的程度时，便成为“确信”。这种自由判断证据所形成的“内心确信”被认为是一种理性状态。可见，自由心证主义在判断证据上体现了一个问题的两个方面：其一是证据的证明力强弱及其取舍、斟酌，全都凭借法官自我理性的启迪和良心的感受，以便他能够在无拘无束的情势下自由判断；其二是法官对案件事实的认定，必须建立在内心深处对自己的主观判断确认真实无疑的基础之上。至于自由判断与内心确信的形式，西方学者有不同的看法，其中一种观点认为，确信为一种心理状态，人通常因受制于该种状态的支配和驱使而不加任何检查并据此状态作为裁判的根据；还有一种观点认为，除了理性启示和良心感悟之外，由对证据的自由判断所形成的内心确信，属自发衍生，并无固定的规律可循。日本学者中岛弘道先生曾将心证的强度依次分为微弱的心证、盖然的心证、盖然的确信心证和必然的确信心证四个等级。实际上，这种盖然性在程度上的差别，在英美法系也同样存在，例如，根据一项对美国纽约州东部地区的法官所作的实际调查显示，法官认为的“无疑使人确信”（clearandconvincing）的标准所涉及的幅度为从60%至75%的盖然率，而“确凿及无庸置疑”（clear，unequivocalandconvincing）的标准所涉及的幅度为自65%至90%的盖然率。[17]
美国佛罗里达州立大学法学教授迈克尔。贝勒斯（MichaelD.Bayles）是从当事人负有说服责任的角度来认识证据标准的等级制度，他认为：“人们常指出，说服责任有三级标准：较为可靠、确凿可信、勿庸置疑。从理论上讲，较为可靠指证据的真实性超过50%，其它标准的要求更高。然而，有一些证据表明，法官和陪审团事实上把较为可靠改为指证据有75%以上的真实性，把勿庸置疑改为指证据有85%以上的真实性。这给确凿可信标准留下的余地很小。”[18]
因此，“盖然性占优势”标准与“高度盖然性”标准之间在本质上是相同的，差别应属细微的和非本质的，这在两者均不必极端刻求绝对客观真实的前提下，在司法审判过程中并不构成实际重大影响。甚至就连英美法系的学者也认为：“在现代司法审判中，人们更注重对陪审团就实质内容进行总体上的指示，而不必拘泥于任何一个特定的模式。只要法官能够成功地传达为高度盖然性（thehighdegreeofprobability）所要求的那些理念，那么，这种指示便是恰如其分的。”[19]
从整体来看，大陆法系国家的许多学者更强调“高度的盖然性”标准，这种认识本身似乎比“盖然性占优势”标准有更高的水准，但并非必然。从逻辑上而言，“盖然性占优势”标准应当包括“高度盖然性”标准，即这种“优势”在程度上具有绝对优势的成份，而“高度盖然性”这一标准，在“盖然性占优势”中应至少在其内涵量化的中等水准以上。也就是说，我们可以将“盖然性占优势”划分为具有绝对优势的盖然性和具有相对优势的盖然性，那么，就此而言，大陆法系的“盖然性”仅指前者，而英美法系的“盖然性”则应当包括二者在内。并且，英美法系的盖然性“优势说”，也是一种当事人之间对抗辩论式的直接体现，由于法官在庭审中较为消极且态度超然，当事人采取各种证据方式进行激烈的角逐，在对抗过程中，往往在证明效果上产生一种优势与劣势的常态，即使是对系争事实而言处于一种势均力敌的较为平衡状态这样的非常态情形下，法官亦能根据举证行为的结果责任来判定诉讼的最终结局。可见，人们通常理解的“盖然性”，在两大法系中具有不同水准的证明要求。但都属于具有一定高度的“盖然性”。