中国反垄断法应当设置刑事制裁制度(一)

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【内容提要】非法垄断行为直接侵害自由、公平的有效竞争秩序，破坏市场经济的自由根基，进而 损害国家利益、整体经济利益和社会公共利益，具有"应刑罚性"。因此，我国反垄断 法应当设置刑事责任制度。我国应当学习借鉴发达的市场经济国家在反垄断立法和执法 方面的经验，运用本身违法原则或"先行政后司法"原则来分清垄断行为的罪与非罪界 限，对行政垄断、卡特尔、纵向价格限制、滥用市场支配地位等垄断行为实施刑事惩戒 ，充分发挥刑罚在竞争法律责任体系中的补充作用。

【关 键 词】应刑罚性、反垄断法、刑事责任

我国目前虽然还没有制定出《反垄断法》，但是该法的草案却已数易其稿，呼之欲出 。人们期望通过被称为"经济宪法"的反垄断法来规范竞争，反对经济垄断与行政垄断 ，保障市场经济的正常发展。我国未来的反垄断法要想发挥所期待的良好功效，不仅需 要设计完备的各项反垄断实体制度与具体措施，而且还需要建立完善充分的法律责任制 度。当前，学者们对反垄断法的各项具体实体制度的研究相对充分，大体上将反垄断的 实体制度制约的对象分为五种：一是横向限制竞争行为；二是纵向限制竞争行为；三是 企业合并制度；四是滥用市场支配地位；五是行政垄断。但对于反垄断法责任制度的研 究似嫌不足。我们认为，法律责任制度在反垄断法中具有非常重要的地位，如果法律责 任制度设计得不充分、不可行，反垄断法所设计的各项反垄断实体制度和措施也将无法 实现，反垄断法必将成为一纸空文。

对于在反垄断法中设置行政责任和民事责任，学界已没有什么争议。而反垄断法是否 要设置刑事责任，则还存在着一些不同的看法。我们认为，反垄断法刑事责任制度的设 置与否取决于垄断行为本身的性质、反垄断立法的目的以及反垄断实践的需要。如果垄 断行为具有"应刑罚性"，则应当设置；反之则不需要设置。本文通过对垄断行为是否 具有"应刑罚性"、对外国反垄断立法和实践的考察以及对我国竞争立法进一步发展的 要求等方面进行分析，以认定我国反垄断法应当设置刑事责任制度。

一、垄断行为具有"应刑罚性"

如何衡量一项不法行为是否具备"应刑罚性"是一个非常复杂的问题。德国刑法学家 耶舍克教授(Jescheck)认为，考察一项不法行为是否具有应刑罚性，可以参考以下几项 标准：一是不法行为所破坏之法益的价值与程度，凡为破坏重大法益或对重大法益之破 坏具有重大危险性的，均具有应刑罚性；二是不法行为对于行为客体之侵害危险性；三 是行为人在良知上之可责性；四是刑罚之不可避免性。[1](pp.462-465)笔者借鉴这些 标准，来分析一下垄断行为是否具有"应刑罚性"。

从不法行为侵害之结果的角度来看，毫无疑问，垄断行为侵犯的自由竞争机制是一项 重大的法益。在市场经济条件下，自由竞争机制具有根本性的价值，涉及重大的社会公 共利益。德国经济学家和政治家路德维希·艾哈德指出："竞争是获致和保证繁荣最有 效的手段。只有竞争才能使作为消费者的人们从经济发展中受到实惠。它保证随着生产 力的提高而俱来的种种利益，终于归人们享受。"[2](p.11)市场经济条件下的竞争， 当然应当是自由的竞争和公平的竞争。因为只有通过自由与公平的竞争，只有经营者通 过生产性努力而不是仅仅纯粹分配性努力的竞争才能获致和保证繁荣，才能维护正常的 竞争秩序，保障经营者利益和消费者利益。而垄断或其他严重限制竞争的行为则打破了 商品循环的自然机制，经营者实施垄断行为破坏了市场经济得以运作的根本机制。这些 纯粹分配性努力使市场经济普遍、持续、健康实现的自发机制受阻，国家的繁荣成为无 源之泉而得不到获致与保证，竞争者和消费者的正当利益得不到保障。因此，垄断行为 侵犯的是反垄断法所保护的自由竞争的机制和公平竞争的秩序。竞争机制是市场经济的 核心，是国民经济健康发展的根本动力。这种法益在现代市场经济中所居于的地位和价 值是没有疑问的，可以说，在市场经济条件下很难找到比自由竞争机制更为重要的法益 来。侵犯自由竞争之法益的行为，自然就属于破坏重大法益或对重大法益之破坏具有重 大危险性的行为，因而具有"应刑罚性"。

从不法行为对于市场经济秩序的侵害危险性来看，垄断行为的"行为非价"也是显而 易见的。一方面，在市场经济条件下，经营者在优胜劣汰的竞争机制的作用下，具有通 过限制竞争行为逃避和减轻竞争压力的自发倾向，一旦存在可能，经营者就会实施垄断 或其他限制竞争行为。另一方面，垄断行为不具有自我校正性，经营者绝不会在品尝到 了垄断的甜头后突然良心发现，纠正自己的行为并自觉遵循自由竞争的规则。显然，在 这样一种客观情况下，自由竞争的机制是极容易受到垄断行为的侵害。我们着眼于自由 竞争机制是市场经济运作的核心和关键，着眼于市场经济条件下垄断行为发生的必然性 以及这种行为对市场经济秩序的侵害危险性，就不难得出垄断行为对市场经济具有巨大 的侵害危险性的结论。在一个市场经济社会中，人们是不可能容忍垄断行为的。

从行为人的主观意图分析，从事垄断行为的经营者在主观上的恶意亦是非常明显的。 这些经营者通常都是想通过实施垄断行为，逃避竞争的压力，获得稳定的交易机会和超 额的竞争利益。由于这种机会和利益并不是经过经营者自己的正当努力获取的，而是以 牺牲其他相关主体的利益和社会的公共利益为代价的，因此行为人在主观上具有特别程 度的可非难性。

最后，垄断行为适用刑罚亦具有不可避免性。所谓刑罚的不可避免性，是指由于不法 行为的严重性，非以最严厉的刑罚手段不能有效遏制的情形。现代社会各国大都认为反 垄断法是典型的经济法，是一种公法。国家作为社会公共利益的正式代表，为了保障市 场机制的正常运行，维护自由竞争的秩序，必然通过规制经营者的竞争行为来协调社会 公共利益与私人利益的矛盾和冲突，协调消费者与经营者之间以及经营者相互之间的利 益冲突，并将这些利益冲突控制在秩序范围内。国家规制竞争的手段主要有两种：一是 设立规制竞争所依赖的物质力量，即执行反垄断法的专门机构，主要是具有司法权限的 行政机关或纯粹的行政机关，并且设置专门的保障程序与具体责任，即行政处罚与行政 责任。各国都赋予专门机关以行政处罚权，设立了责令停止违法行为与消除影响、没收 违法所得、罚款、吊销营业执照、责令改正等具体行政责任。二是由专门的竞争机关或 检察机关向法院提起竞争公诉，追究实施垄断行为的企业及其主管人员的刑事责任。虽 然各国反垄断法在选择这两种做法时各有其侧重，而且这个问题涉及的价值判断具有相 对性，会随着市场、时代和政策的变化而变化，但从上面所论证的垄断行为的固有特性 来看，仅仅规定公法上的行政责任往往还是不充分的，并不能够有效遏制垄断行为的发 生，还需要通过司法机关施加公法上的刑事责任。正如欧洲一些竞争法专家评论所说， 对违法企业的领导人判处刑事监禁，比仅仅对企业征收罚款的作用大得多。特别是当违 法企业的领导人在感恩节必须在监狱度过而不能与家人团聚的时候，无论对企业的罚款 金额有多大，都不如制裁这些领导人更有威慑力。[3](p.220)
二、发达的市场经济国家和地区反垄断立法与实践的借鉴与启示

垄断行为具有"应刑罚性"，这是人们一般予以认可的。但这"应刑罚性"涉及"刑 事不法与行政不法之区别"的问题，而这个问题是一个棘手且存在已久之"令法学界绝 望"的法学难题。[1](p.462)正是基于对垄断行为罪与非罪界限的模糊性的不同认识， 世界各国反垄断法有两种不同的做法：一是大多数国家认为可以进行具体区分，从而在 反垄断法中对垄断行为进行刑罚惩戒。反垄断法中的刑事制裁是由法院对违法者判处的 最严厉的制裁，通常只有罚金与监禁两种方式。二是少数国家认为在垄断行为中无法区 分严重的犯罪行为与轻微的违法行为之间的界限，从而在反垄断法中没有关于刑事责任 的规定。

美国、日本等国以及我国台湾地区均在反垄断法中设置了刑事责任制度。美国的《谢 尔曼法》、《联邦贸易委员会法》、《克莱顿法》等主要成文反垄断法中都有刑事责任 方面的法律规定，因而是具有民事、刑事双重性质的法律法规。根据这些反垄断法，当 被控的行为属于"严重的"违法行为时，一般的做法是适用刑事诉讼。"严重的"违法 行为是指那些被称为本身违法的行为、被认为本身是对贸易的不合理限制的行为、经判 例而被确认的本身违法行为，简言之，是那些被法院多次宣布为违反反托拉斯法的商业 行为。此外，如合谋串通固定价格、为了占据地盘而在竞争者之间划分市场、为了不让 竞争对手就同一买主的交易与竞争而划分顾客以及零售商的联合抵制，所有的这些行为 都被法院宣布为本身违法的行为。而且法院认为，商人或厂商是知道这种市场行为是违 法的。根据反托拉斯法的判例，只要商人的行为违法，并且知道违反了这些法律，那么 ，按刑事诉讼程序来处理就是适当的。[4](p.43)根据美国的反垄断法，如果一个企业 违反了《谢尔曼法》，企业的主管人员或者主要责任人员必须承担个人责任，包括对个 人的罚款和刑事监禁。根据美国司法部1999年5月20日和1999年8月19日的新闻公告，Hoffmann-La Roche公司的两名前总裁就是因为在该企业参与的维他命卡特尔案中所起 的重要作用，不仅分别被处以10万和15万美元的罚款，而且分别被判处4个月和5个月的 监禁。美国司法部1999年9月29日的新闻公告指出，由于参与了国家价格和分割销售市 场的卡特尔活动，UCAR国际公司的一名前总裁被判处了17个月的监禁和125万美元的罚 款。[5](p.416)由此可见，美国反垄断法通过本身违法原则解决了垄断行为罪与非罪的 界限问题，同时适用罚金与自由刑，罚金针对个人和公司，而监禁只针对个人，期间一 般较短，从几个月到两三年不等，这样可以对社会产生一定的威慑作用，从而大大地提 高了企业从事垄断行为的违法成本。

日本《禁止垄断法》列举了8种罪名，除不公正交易方法和自然垄断未规定为犯罪外， 其他如私人垄断和限制竞争行为，以及违反有关呈报义务、拒绝公平交易委员会调查或 拒绝执行公平交易委员会裁判的行为等，都被规定为犯罪，行为人须承担刑事责任，处 以最高刑期为三年的徒刑或最高金额为500万日元的罚金。在1991年修订《禁止垄断法 》、大幅度提高对垄断行为的课征金幅度的基础上，1992年12月修订该法时又明确强化 了刑事处罚，一方面对卡特尔等违法行为采取刑事控告的严厉措施，另一方面将两罚规 定中企业和经营者等行为人的罚金刑的联系分开。此次改革被称为是日本刑事法制史上 具有划时代意义的事件。

我国台湾地区的《公平交易法》第35条对垄断行为中的独占、联合行为规定了刑罚制 裁，但考量先期预警、专业执法之前提，乃设计"先规制后制裁"或"先行政后司法" 之执法程序原则，以符合比例原则。[1](pp.462-465)因此台湾反垄断法注意到刑罚的 "最后手段"性，刑罚只是其他法律制裁手段之补充手段，而非对抗不法行为之主要或 惟一手段。故若以其他手段，亦能达到防止不法行为发生之效果，即应优先采用其他手 段，只有别无选择时，才动用刑罚。因此台湾地区更多的是刑罚作为一种威慑手段，而 非制裁举措，其立法考量主要是刑罚资源的有限性和必要性，以及通过高额罚款亦可达 到剥夺经济利益之目的。