刑事法视野中犯罪行为研究体系的修正(一)
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摘要：对犯罪行为的研究一直以来都是由刑法学和犯罪学来担纲。刑法学把犯罪行为作为构成要件的要素来研究，它以犯罪行为的确定性为前提；犯罪学把犯罪行为作为社会现象来考察，它显示的是概略的、非要件式的行为特征。而实现概略的非要件式行为向确定的要件式行为的过渡，既不是犯罪学也不是刑法学本身所能解决的。对犯罪行为研究的体系存在缺陷。本文通过对犯罪学和刑法学中的犯罪行为的比较研究，提出创设独立学科是完善犯罪行为研究体系的必要途径。
关键词：犯罪行为；研究体系；修正
一、犯罪行为研究体系的现状
“凡是从行为的有害倾向性观点，被认为是反对社会的违法行为，都是犯罪行为。”[1]犯罪行为作为个人反抗社会的产物，是国家首先需要给予否定的人类行为。因此它受到了政治家、社会学家、法学家的广泛关注。学者们倾注大量的心血，从各个不同的层面对之进行研究，为遏止这种反社会现象进行了不懈的努力。这当中，犯罪学家和刑法学家的努力功不可没。一直以来，对犯罪行为的研究任务主要由刑法学和犯罪学担当着，这与犯罪行为对这两大学科的意义重大不无关系。从刑法学角度来说，犯罪行为是犯罪构成的核心要素，处于犯罪概念的基底，使刑法获得了实体性的存在，“无行为则无犯罪”。行为的性质决定了犯罪的性质，刑法规范规定的各个犯罪都是由一定的行为来赋予特征的。特别是在司法实践中，在确定行为人的行为是否构成犯罪和构成什么罪的时候，首先要考察的就是犯罪行为。从犯罪学角度看，虽然犯罪学“是把犯罪当成一种社会现象来研究的知识体系。它的内容包括立法、违法和对违法作出反应的过程诸课程，”[2]内容广泛；并且从某种意义上讲，犯罪学实质上只是犯罪原因学。它从宏观和微观两个层面考察犯罪原因，又从宏观和微观两个层面制定预防措施。但是，犯罪学以那些已然或者未然的犯罪为线索串联起来作为研究对象，就是因为其中有犯罪行为这根主线统帅着。
犯罪行为对于犯罪学和刑法学的这种重要性，几乎使犯罪行为成了这两大学科的研究基础。因此，在一定程度上讲，犯罪行为研究体系的发达，是与这两大学科的发达分不开的，是它们共同努力的结果。
与此同时，我们也不能否认这样一个事实，那就是犯罪学和刑法学都没有把犯罪行为作为唯一的、专门的研究对象。它们对犯罪行为的研究都仅仅是作为实现自己的主要目的的手段或者前提，并没有对行为本身作系统研究。这就使得刑法这“巧妇”不得不为“所炊之米”而自己去干那些“播种、培植、收割和碾米”的事。目前，“刑法中的行为，包括犯罪行为、非罪有害行为和有益行为等。在有益行为中既有排除社会危害性的行为，如正当防卫、紧急避险、依法履行公务、依法执行职务等行为，也有罪犯的自动悔罪行为，如自动中止、自首、自动恢复、坦白、刑事立功等行为。”[3]这使刑法中的行为成了大箩筐。这里不说刑法中的行为要包含哪些内容，但至少可以看出，“刑法中的行为”与“犯罪行为”是不相等的。换句话说，刑法不仅仅研究犯罪行为，它也在研究非犯罪行为，甚至有益行为。这样的格局无疑影响了刑法定罪量刑主要职能的实现，也与现代社会对犯罪行为研究的要求不相符合。
二、犯罪行为研究的学科比较
对犯罪行为的研究，由于学科的不同，其研究重点和研究方法也是不同的。从科学研究的共性出发，对于人类的社会性行为，可以从两个不同的角度去分析：一是从自然的物理属性去分析，它是人的肢体及器官与外界发生联系而留下的轨迹，是一种实在的客观；二是从法律的角度分析，它被评价为应受法律规范调整的对象，是理性的客观。由于社会文明程度的差异和人们对社会现象认识水平的限制，不同社会科学对人的行为的关注程度以及研究水平也是随着历史的进步而进步的。
人的反社会行为，在作为个体现象出现以后，首先受到刑法的个别调整；一定的个体行为反复出现形成有规律性的趋势时，才有规范性调整，[4]此等情形下对犯罪行为的原因探寻就成为犯罪学诞生的根据。
犯罪学研究犯罪行为主要是考察它的自然属性，它是通过分析犯罪行为产生的原因，从中找出规律，为预防犯罪提出有力的建议或措施。“预防犯罪是犯罪学研究的目的和归宿，无论是对犯罪现象的研究还是对犯罪原因的研究，归根到底都是为了寻求犯罪预防的对策和措施，防止犯罪的发生。”[5]尽管犯罪学也在一定程度上考察犯罪行为的生成，但它只是从犯罪动机、目的和社会对犯罪的反映等方面进行的。犯罪学中的行为绝不仅仅是个别的现象，它往往是一个“群体社会现象”。因为只有在这种背景下来认识犯罪的来源、产生和变化的规律，才可以看到犯罪与社会的关系，明确犯罪根源于社会，预防和减少犯罪的主要措施也在于社会，并找到有效、可行的预防犯罪的方法和措施，得出对社会有实际意义的结论，建立起有发展前途的学科。[6]因此，认识犯罪学中的犯罪行为，有一个从个别到一般和从一般到个别的过程。它是采用社会道德规范与法律规范的混合体来作为制定预防方案的基础。
刑法学是具体处置犯罪行为的学科，它对犯罪行为的考察要复杂得多。传统刑法中对行为的理解一般是从存在论的行为观念与评价的行为观念两方面进行的，既要关注行为的自然属性，也要关注行为的规范属性。并且更多的是关注行为的价值层面。这种将犯罪行为的自然属性和价值评价糅合在一起的认知方法不利于还原事物的本来面目。因为，刑法学对犯罪行为的认识是以刑法规范为参照的，这样就不可避免地会受到价值规范的影响，使对犯罪行为的自然属性的认识产生偏差，甚至被完全抹杀。在刑法学视角中，只要证明有犯罪行为存在就可以了，而不强调行为的形成、发展过程，其对行为静态分析的目的在于明确行为的性质，以便为刑法规范应用。所以，刑法对行为的研究是以行为规范（在刑法中表现为刑法规范）为参照，关注的是静态的行为事实，而且是经过修正和重构的。它是以一个理论（和以理论为基础的规范）预设为前提的，即综合各方面的可以收集到的证据，从而形成一个关于犯罪事实客观存在的司法判断。“这种理念的缺陷是显而易见的，它对司法活动的原创性关注不够。”而且，“也必须看到，以往的刑法学几乎是静止地看待犯罪事实问题，所以，其为司法实践所提供的指导性意见就始终限于犯罪构成的框架结构。事实上，刑法学不但应该关注哪些‘事实’是犯罪事实，而且特别应当注意研究这些犯罪事实在司法实践中哪些被舍弃了，哪些被司法人员想像性地重构了。”[7]刑法学中的行为作为犯罪概念的基础，“由于以前对于行为概念的模糊认识，在行为与犯罪的基本关系的认识上也存在着错误认识，其中最大的错误在于把行为当作犯罪的一个组成要件，使行为成了犯罪的附属品”[8]这种将行为完全纳入犯罪规范之下的观点尽管已经遭到了批评，但其影响并未完全消除。无论对行为与犯罪的关系作何种判断，我们对刑法中的行为应当作规范研究的立场是不能置疑的。而现行刑法学的定位并不能实现这样的要求。
比较起来看，犯罪学研究的犯罪行为与刑法学研究的犯罪行为是断裂的两个部分，不能直接实现对接。（1）犯罪学上的行为在社会中不是偶然发生的，而是在社会上多次重复出现的，具有普遍性。它通过对行为的动态过程的考察，探寻其原因和规律，使得犯罪行为在犯罪学上具有实在意义。而刑法学考察的对象是以构成要件为标准的单个体行为，通过对犯罪行为的静态分析从而确定其性质；（2）犯罪学上的行为是“事实性”的行为，这些行为当时并不粘有“犯罪行为”的标签，而是隐藏在各种被称为“犯罪行为”的“事实”中，与犯罪行为直接或间接相关，是犯罪行为与社会病态行为的结合，具有概略性。而刑法学上的行为是以刑法规范为依据从可以为犯罪学关注的“犯罪行为”中去“挑拣”、“提炼”出来。它通过对具体的犯罪行为进行规范性研究，并根据犯罪构成要件的要求对犯罪行为进行修正和重构，作出价值评判。（3）犯罪学上的行为往往属于类型化的行为，因而缺乏个体特征，难以直接为强调规范属性的刑法学进行具体裁量；就在单个体的系列行为中，也往往难以确定此行为与彼行为在具体犯罪构成中的性质和意义。而刑法学则要求针对个体行为展开，以求定罪量刑的个别化。从一定意义上讲，犯罪学上的犯罪行为永远不可能直接成为刑法学（定罪量刑）处置的对象，这种不确定的特点是犯罪学研究的行为区别于刑法学和行为学上行为的界标。