诽谤罪与名誉权的刑法保护(一)
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从某种意义上说，在社会诸种自由中，言论、出版自由是人们获得其他自由的决定因素，正如马克思指出的：“没有出版自由，其他一切自由都是泡影。”〔1〕然而在任何一个法制社会里，言论、出版自由都不可能是无制约的自由，这种自由的滥用必然导致对他人人格权的侵犯。
言论自由、出版自由的保障与公民、社会组织人格权的保护，两者之间存在一种两难矛盾和价值冲突。不同国家的立法对两者有不同的偏重。在立法和司法上如何达到公平、公正，个人权利、社会利益、国家利益三者如何衡平，形成宪法、刑法等多学科交错的疑难课题。
在刑法典中设置诽谤罪，是对名誉权不受非法侵害的有力保障，从另一个角度看也是对言论、出版自由的制约。因此诽谤罪的立法、理论、司法是否完善，是一个不容忽视的问题。
Ⅰ对于诽谤行为的制裁，各国立法的通例是不仅在民事上可构成侵权而请求损害赔偿，而且多追究刑事责任，科处短期自由刑或罚金。
微，尽管数额够了，也不能简单定罪。如前段时间，由于经济活动的失控，使得商品购销中的回扣之风相当盛行，几乎为商界所认同。这种情况下，一次二次贿赂一般说来不应定罪。对于以非物质利益行贿受贿的情况，就更应该结合具体情节，予以考察其危害性的大小。
（四）商业贿赂罪的主观方面。主观上表现为直接故意，不存在间接故意犯罪和过失犯罪的情况。商业贿赂罪是行贿受贿双方的行为，在当事人之间存在着明确的意思表示。双方的动机也都十分明了。行贿者意图多推销或者购买商品，或处理滞销商品，加速资金周转，吸引更多客户。在商品供不应求时，行贿的目的往往是购买紧俏商品，独占货源。总之，是为了争取竞争优势，维持其商业活动的发展，或是为了掩盖其产品质量的低劣或交货的不及时。受贿者则是为了谋取非法利益。
三、商业贿赂罪的处罚
目前世界各国对于商业贿赂罪的处罚所采取的原则基本上是轻自由刑而重财产刑。我国也可以借鉴。财产刑包括罚金和没收财产。罚金是被世界各国所广泛采用的一种刑罚，其在刑罚中的地位不断上升，乃至于有人认为有取代自由刑而成为刑罚体系中心的趋势，在商业贿赂罪中适用罚金刑，可以有效地打击这种贪利犯罪。没收财产是一种附加刑，其目的在于剥夺犯罪人的犯罪所得，用该刑罚也可有效惩处营利型经济犯罪，对商业贿赂罪也可适用。
商业贿赂犯罪主体可以是自然人，也可以是法人。对于法人触犯商业贿赂罪，目前我国采用的是双罚制原则，即对法人单位采用罚金刑，而对主管人员
（法人负责人）和直接责任人员处以自由刑和罚金刑。对于自然人犯罪，可同时采用自由刑和罚金刑。
大陆法系国家，以德国、法国、日本为代表，均有倾向于刑事制裁的趋势，甚至规定对公务员或政府机关的诽谤必须追究刑事责任和加重处罚。德国刑法第187a条规定：“于集会中或散布文书或与政治性人物有关之公开生活地位之事项，而为公开恶意诽谤，足以严重损及其公众影响力者，处3个月以上5年以下自由刑。在同一前提下，犯不实之诽谤者，处6个月以上5年以下自由刑。”〔2〕而德国刑法186条规定的普通诽谤罪（UbleNachrede）仅科处2年以下自由刑或并科罚金。
在举证责任上，大陆法系国家一般要求原告（告诉乃处理时）证明被告有散布诽谤事实之故意即可，至于被告是否明知其不真实，在所不问。例如，德国刑法根据是否明知不真实，区分两种形态的诽谤罪-恶意诽谤和不实诽谤。
在英国普通法中，书面诽谤（Libel）在某种情况下可能构成犯罪，口头诽谤（Slander）若非妨碍公共秩序（Breachofpeace）则只可依民事侵权行为法请求损害赔偿。1792年“福克斯诽谤法”（Fox‘sLibelbill）肯定了陪审团判决以出版物诽谤他人为犯罪的权利。用文字或图画败坏某个人的名誉，谓之私人诽谤，以文字或图画损害宗教、政府或公共道德的声誉，谓之公共诽谤。前者往往由民事法院依民事诉讼程序判处罚金。只有当通过民事诉讼不足以赔偿受害者的损失，或者不能制止损害行为的情况下才提起刑事诉讼。在处罚上，对公共诽谤可以处罚金和监禁，但没有限制监禁期限的规定。私人诽谤，如果明知诽谤的内容是虚假的，处2年以下监禁或罚金，否则处1年以下监禁或罚金。美国法承袭英国法的传统，1798年联邦政府制定的“外国人及叛乱法”（AlienandseditionLaw），规定以文字诽谤美国政府、总统、国会的，科处两年以下监禁〔4〕。联邦以外，各州刑法均有诽谤罪的规定，形成对其极力标榜的“新闻自由”的强有力扼制。但判例法上也发展出“事实真实”（TruthoftheMatter）、“公正评论”（Fairment）、“宪法特权”（Constitutionalprivileges）等作为阻却违法的正当理由，以保障大众传播媒介不丧失活力。Ⅱ我国刑法第145条所规定的诽谤罪，通说指故意捏造并散布虚构的事实，足以损害他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。与英美国家的立法例不同，无论口头诽谤或者文字诽谤都可能构成犯罪。因为行为人实施诽谤的形式固然影响行为的社会危害性，但更主要的是应看诽谤的内容是否在客观上严重地侵犯了他人的名誉权。当然，书面形式的诽谤在内容相同的条件下，往往比口头诽谤危害更大。
关于诽谤罪，有几个理论问题值得探讨：
（一）诽谤罪的犯罪客体
传统刑法学理论认为，诽谤罪侵犯的客体，“是他人的人格和名誉”，或者说是“他人的人格权、名誉权”这些提法多年来少有异议，实际上很值得商榷。
国外和我国台湾的刑法学理论大多把诽谤归入侵犯名誉权的犯罪。例如，日本称“名誉毁损罪”，所侵害的法益为他人的名誉。德国刑法理论认为“诽谤系主张或流布可毁损他人名誉之事实之行为，行为人如不能证明其事实之真，应被处罚。”法国《出版自由法》第29条也规定：“一切对某一事情的断言或指责损害了其他个人或团体的名誉和声望，即为诽谤。”美联社印发的记者实用说明书，明确指出“诽谤是对名誉的损害。”
我国刑法学理论关于诽谤罪客体的表述应修正为“他人的名誉权”。理由并不在于外国刑法和刑法学中的表述即为正确，而在于人格权和名誉权并不是两个可以并列的范畴。传统的将人格权与名誉权并列的表述是不科学的。诽谤罪的客体所揭示的是一切诽谤行为的共同本质-都侵害了他人的名誉权。虽然诽谤行为也可能竞合地侵害了其他人格权，如肖像权、隐私权等，但也可能并不涉及人格权的其他方面。某些人格权，如生命健康权，并不会因诽谤而受到损害。人格权的内容十分广泛，将诽谤罪侵害的客体表述为他人的人格权是不贴切的。
刑法所保护的名誉权，其客体涵盖了哪些内容？日本刑法学界通行的观点认为，名誉的意义一般包括内部的名誉（人格的客观真实价值）、外部的名誉
（社会对人格价值的评价）、名誉感（人格价值的自我评价）。
人格的真实价值是客观的，不会受诽谤行为所贬损。名誉，就概念而言，终究是因主观评价而形成的，脱离不了主观评价。“客观的真实的名誉”的提法，本身就是一种矛盾。如果从名誉是一种主观评价的观点出发，真实的内部名誉并不存在。